El 25 de febrero de 2021 se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” el D.S. N° 032-2021-PCM, «Decreto Supremo que aprueba la graduación, metodología y factores para la determinación de las multas que impongan los órganos resolutivos del INDECOPI respecto de las infracciones sancionables en el ámbito de su competencia” (los “Criterios Metodológicos”).
A continuación, se resumen las principales características de la mencionada norma:
Resumen de los Criterios Metodológicos
Según lo indicado por los Criterios Metodológicos, las multas impuestas por los órganos resolutivos (los “OR”) del INDECOPI[1] deben ser estimadas conforme a la siguiente fórmula:
A efectos de determinar el valor de cada elemento, se tiene en consideración lo siguiente:
– Multa base (m):
• Este factor busca reflejar una aproximación del beneficio ilícito o afectación generada por el infractor y del grado de disuasión deseado para la correspondiente infracción.
• Para poder determinar la multa base se deberá emplear alguno de los siguientes métodos: (i) el método de valores preestablecidos; (ii) el método de porcentaje de las ventas del producto o servicio afectado; o, (iii) el método ad hoc.
(i) Método de valores preestablecidos: Comprende multas específicas calculadas en base a variables tales como: (i) el tipo de infracción; (ii) tamaño del infractor; (iii) alcance de la práctica infractora; (iv) sector económico; (v) probabilidad de detección; (vi) duración de la infracción; entre otros.
(ii) El método de porcentaje de las ventas del producto o servicio afectado: Se calcula en base a un porcentaje determinado de las ventas del producto o servicio específico durante el período de la infracción sin descontar impuestos, así como al factor de disuasión correspondiente[2].
(iii) El método ad hoc: Como regla general, se calcula considerando el beneficio ilícito del infractor o el perjuicio económico causado al incurrir en la práctica ilícita, así como la probabilidad de detección de la infracción cometida.
• El método a utilizarse dependerá de la materia en la que los OR posean competencia. En este sentido, el siguiente cuadro muestra el detalle de los métodos que serán empleados por cada OR:
• El detalle de las variables y fórmulas, así como de las multas, correspondiente a cada método relacionado a las infracciones de competencia de los distintos OR se encuentra contenido de manera más específica en los Criterios Metodológicos.
• En principio, los OR que puedan optar, según el cuadro antes mencionado, entre (i) el método de valores preestablecidos y el método de porcentaje de las ventas del producto o servicio afectado; o, (ii) el método de valores preestablecidos y el método ad hoc, deberán preferir el método de valores preestablecidos si es que la infracción, de manera concurrente: (i) se desarrolló por menos de dos (2) años; (ii) no dañó ni arriesgó la vida y/o salud de las personas; y, (iii) tuvo un alcance geográfico menor al nivel nacional.
• Excepcionalmente, determinadas reglas de elección podrían resultar aplicables a algunas infracciones en materia de competencia desleal[4], libre competencia[5] y propiedad intelectual.[6] Asimismo, las multas por infracciones vinculadas al D.L N° 807, Decreto Legislativo que establece las Facultades, normas y organización de INDECOPI, que no se encuentren en los Criterios Metodológicos serán determinadas siguiendo cualquiera de los tres (3) tipos de aproximaciones a la multa base.
– Factores agravantes o atenuantes (F):
• Las circunstancias agravantes y atenuantes aplicables a cada caso serán consideradas en una fórmula de sumatorias, con valores preestablecidos descritos en los Criterios Metodológicos, cuya aplicación deberá ser evaluada por los OR.
• En aplicación de circunstancias agravantes se podrá incrementar el valor de las multas hasta un 100% del monto base. A su turno, en aplicación de circunstancias atenuantes se podrá reducir su valor hasta un 50% del monto base.
• Entre algunas de las circunstancias agravantes identificadas en los Criterios Metodológicos se encuentran: (i) reincidencia (desde 25% para la primera reincidencia hasta 100% a partir de la tercera reincidencia); (ii) riesgo o daños a la salud, vida o seguridad de las personas (hasta 75%); (iii) afectación al interés colectivo o difuso (hasta 30%); entre otros.
• Algunas de las circunstancias atenuantes identificadas comprenden: (i) la presentación de una propuesta conciliatoria que coincida con la medida correctiva ordenada por el OR (hasta -30%); (ii) el tener un programa efectivo para el cumplimiento de la regulación contenida en la normativa (hasta -30%); (iii) el reconocimiento o allanamiento a las pretensiones (hasta -50%);[7] entre otros.[8]
• Los valores propuestos por la Criterios Metodológicos solo serán aplicables en cuanto resulten compatibles con el marco legal especial de los OR. Siempre que sea posible deberá procurarse conciliar lo indicado en los Criterios Metodológicos con el marco legal especial, de lo contrario primará este último.
– Ajuste de la multa según topes legales para determinar la multa final (M)
• En este paso final se analiza si la multa a ser impuesta se encuentra dentro del tope máximo establecido en el marco normativo de cada OR, que puede estar expresado en valores de UIT o en términos de un porcentaje de ingresos de las administradas.
• Si el OR verifica que la multa a ser impuesta no supera el tope establecido en el marco normativo correspondiente, se aplica esta última. Caso contrario, se limita el monto de la multa final al valor del tope establecido en la norma.
Los Criterios Metodológicos entrarán en vigencia de manera conjunta con la Ley N° 31112, Ley que establece el control previo de operaciones de concentración empresarial.[9] Además, deberán ser evaluados cada tres (3) años por el Consejo Directivo de INDECOPI y actualizados a través de Decreto Supremo.
Esta metodología será aplicable a los procedimientos que pudieran originarse luego de su vigencia, excluyéndose su aplicación a los procedimientos en trámite (salvo que correspondan a criterios más favorables al administrado).
Finalmente, el empleo de los Criterios Metodológicos no limita la posibilidad de que los administrados puedan observar o cuestionar la aplicación de estos en caso hubieran sido empleados de forma ambigua, imprecisa o contradictoria a dicho documento.
Para cualquier aclaración o ampliación con relación al contenido del presente documento, por favor contacte al Dr. Carlos Patrón, al Dr. David Kuroiwa, a la Dra. Julia Loret de Mola, o al Dr. Giancarlo Baella en las siguientes direcciones electrónicas: cap@prcp.com.pe, dkh@prcp.com.pe, jld@prcp.com.pe y gbp@prcp.com.pe.
[1] Se excluye únicamente a la Comisión de Fiscalización de Dumping, Subsidios y Eliminación de Barreras Comerciales no Arancelarias.
[2] Este factor corresponde a la inversa del factor de “probabilidad de detección” utilizado en el método ad-hoc.
[3] Donde [ ✓ = aplica]; [ * = aplica, pero siguiendo una condición y estructura de tabla distinta (en el caso de OPS y CPC hay una estructura distinta para casos asociados al libro de reclamaciones)]; y, [ – = no aplica].
Además, [OPS = Órganos Resolutivos de Procedimientos Sumarísimos de Protección al Consumidor], [CPC = Comisiones de Protección al Consumidor], [DDA = Dirección de Derechos de Autor], [DSD = Dirección de Signos Distintivos], [DIN = Dirección de Invenciones y Nuevas Tecnologías], [CFE = Comisión Transitoria para la Gestión de la Infraestructura Oficial de Firma Electrónica], [CCD = Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal (incluye dependencias que analizan dicha materia en los distintos órganos descentralizados del INDECOPI)], [CLC = Comisión de Defensa de la Libre Competencia], [CEB = Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas], [CCO = Comisión de Procedimientos Concursales], [SPI = Sala Especializada en Propiedad Intelectual], [SDC = Sala Especializada en Defensa de la Competencia], [SPC = Sala Especializada en Protección al Consumidor], [SCO = Sala Especializada en Procedimientos Concursales], y [SEL = Sala Especializada en Barreras Burocráticas.
El OR de segunda instancia aplica el mismo método que le corresponde al OR de primera instancia cuando analice las respectivas apelaciones. En las Direcciones de Propiedad Intelectual, las sanciones son impuestas por las Comisiones adscritas a cada una de las Direcciones.
[4] En el caso de infracciones realizadas mediante mecanismos publicitarios o incumplimiento de requerimientos de información se aplicará el Método basado en valores preestablecidos, mientras que en el caso de infracciones mediante mecanismos no publicitarios o incumplimiento de requerimientos de información con una afectación significativa a la resolución del caso se aplicará el método basado en un porcentaje de las ventas.
[5] El método basado en porcentaje de ventas del producto o servicio afectado será subsidiario al método ad hoc en caso no se disponga de información suficiente que permita estimar el beneficio ilícito (obtenido o esperado) mediante este último método.
[6] El método basado en valores preestablecidos solo aplica a las infracciones asociadas con negativas a la entrega de información en el marco de un procedimiento que afecten de forma mínima la resolución.
[7] Aplicables en algunos procedimientos.
[8] Información específica correspondiente a todos los agravantes y atenuantes se encuentra detallada en los Criterios Metodológicos.
[9] Cabe destacar que la Ley N° 31112 entrará en vigencia luego de transcurridos quince (15) días calendarios desde la adecuación del Reglamento de la Ley de Organización y Funciones del INDECOPI y demás instrumentos de gestión. Dicha adecuación debe ser efectuada dentro de los quince (15) días siguientes a la publicación del Reglamento de la Ley N° 31112. El Reglamento debió ser elaborado y publicado en un plazo de quince (15) días contados desde la publicación de la norma en el Diario Oficial “El Peruano” (es decir, desde el 7 de enero de 2021). A la fecha de elaboración del presente documento ninguna de las normas antes indicadas se ha publicado, motivo por el cual la Ley N° 31112 no se encuentra vigente.