El día 19 de enero de 2022 se publicó en el diario oficial El Peruano la Resolución N° 186-2021/CCD-INDECOPI por medio de la cual la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal (la “Comisión”) aprobó un nuevo Precedente de Observancia Obligatoria en materia de publicidad (el “Precedente”). A través del Precedente se establecieron los criterios interpretativos vinculados a la prohibición de difusión de publicidad de precios o descuentos engañosos, supuesto recogido bajo la figura de actos de engaño previsto en el artículo 8 del Decreto Legislativo N°1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal (la “LRCD”).
A continuación, se presenta un resumen de los principales criterios establecidos por el Precedente:
1. ¿Cuándo un anunciante difunde una publicidad engañosa referida a la promoción de ventas?
De acuerdo a lo previsto en el artículo 8 de la LRCD, calificará como publicidad engañosa aquellos actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado sobre -entre otros- el precio, beneficios o condiciones de venta o adquisición de los bienes o servicios que el agente económico que desarrolla tales actos pone a disposición en el mercado.
Una promoción de venta tiene como elemento principal presentar una oferta excepcional y temporal que aparece como más ventajosa respecto de las condiciones de la oferta ordinaria o estándar.
En tal sentido, a criterio de la Comisión, cuando las promociones de ventas no contienen condiciones más ventajosas que las ofertas ordinarias o estándares, se desnaturaliza la esencia misma de la promoción, lo que podría configurar un acto de competencia desleal en la modalidad de engaño.
2. ¿Cuál es el criterio para determinar que una promoción de venta es engañosa?
El Precedente establece que se deberá evaluar el precio promocional en contraposición con el precio regular o usual del producto o servicio ofertado a efectos de determinar si una promoción de venta es engañosa.
Así, se deberá tener en cuenta lo siguiente:
- Si la promoción de ventas consiste en la reducción del precio respecto de un “precio referencial”, se debe analizar si en el período inmediatamente anterior a la promoción dicho precio se encontraba vigente o existía un precio distinto
- Analizar el período de tiempo en el que estuvo vigente el precio anterior o si estuvieron vigentes precios distintos para determinar las fluctuaciones de precio en el mercado materia de análisis.
Asimismo, el Precedente emplea criterios internacionales que consideran que el precio de referencia inmediatamente anterior a la promoción debe haber estado disponible por un periodo mayor al precio promocional. En ese mismo sentido, detalla que los precios usados como base para una comparación deben haber sido, generalmente, los precios más recientes disponibles.
A modo de ejemplo, en el caso resuelto por la Comisión se determinó que la promoción difundida por una empresa del sector retail era engañosa debido a que el precio de referencia no se encontraba vigente antes ni después del precio promocional, tal como se aprecia a continuación:
En tal sentido, la Comisión concluyó que la promoción de venta inducía a error a los consumidores generando una falsa percepción de ahorro frente a la oferta ordinaria.
3. ¿Qué sucede si el precio regular se incrementa durante el periodo promocional?
La Comisión reconoció que los precios de los productos o servicios pueden fluctuar debido a diferentes factores económicos correspondiendo a los anunciantes contar con medios probatorios o sustentos económicos que justifiquen el precio de referencia del producto o servicio anunciado en la promoción.
Teniendo en cuenta lo establecido en el Precedente, corresponde a los anunciantes contar con los sustentos económicos que justifiquen la veracidad de la promoción de venta atendiendo a los criterios señalados previamente, caso contrario podrían ser sancionados. Cabe recordar que las sanciones en materia de publicidad son de hasta 700 UIT (S/. 3’220,000.00).
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Para cualquier aclaración o ampliación con relación al contenido del presente memorando, por favor contacte al Dr. Carlos Patrón, Dr. David Kuroiwa, Dr. Giancarlo Baella y Dra. Luciana Márquez al 612-3202. Cualquier consulta adicional, por favor contacte al Sr. Paul Manrique a la siguiente dirección electrónica: pmb@prcp.com.pe