¿Cuándo se aplica la presunción de nulidad de despido de las trabajadoras gestantes?

16/04/2019

Compartir en:

Por Elías Munayco, asociado sénior del Área Laboral.

El literal e) del artículo 29 del Decreto Supremo N° 3-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (“LPCL”) regula la protección laboral reforzada de la mujer trabajadora durante el período de gestación y el de descanso por maternidad (pre y post natal).

En la medida que la acreditación de los supuestos de nulidad de despido regulados en el artículo 29 de la LPCL poseen cierta complejidad, el legislador estableció una herramienta de facilitación probatoria para las trabajadoras gestantes, la cual consiste en presumir que el cese está relacionado con su condición de gestante, siempre y cuando la trabajadora -antes del despido- hubiese comunicado documentalmente su estado a su entidad empleadora.

En la Casación N° 275-2005 Arequipa (15/12/2005), la Corte Suprema resolvió el caso de una trabajadora gestante que fue desvinculada cuando tenía siete meses de gestación, pero que no había comunicado documentalmente dicho estado. En este caso, la Corte esbozó un argumento teleológico para distinguir (allí donde la norma no diferenciaba) dos sentidos interpretativos claramente diferenciables:

  1. Por un lado, el estado de gestación no evidente, esto es, aquellos supuestos en donde la apariencia de la trabajadora no muestra su real situación especial al momento de la desvinculación, en cuyo caso sí se requiere comunicar documentalmente el estado de gestación.
  2. Por otro, el estado de gestación evidente o notorio, en cuyo caso no se requiere acreditar la notificación documental del estado de gestación, sino que se aplicará directamente la presunción de nulidad establecida en el literal e) del artículo 29 de la LPCL.

Reiteramos que en el caso objeto de análisis, la trabajadora no había comunicado del estado de gestación, sin embargo, aportó al proceso una ecografía y su diagnóstico, lo cual le permitió establecer a la Corte que el tiempo de gestación que tenía la trabajadora al momento del cese, era evidente y, que por tanto, no le era exigible la acreditación de la comunicación documental al empleador.

Recientemente, la Corte ha dado un paso más allá en el desarrollo de este criterio interpretativo pues, nos ha brindado un nuevo enfoque sobre la activación de la presunción de nulidad de despido (Casación N 4458-2017 Junín) e, indirectamente ha delimitado cuándo NO nos encontramos frente al denominado “estado de gestación evidente” (Casación N° 11056-2017 Callao).

Así, en la Casación N° 4458-2017 Junín (5/3/2019), se analizó el caso de una trabajadora que, de acuerdo con el Informe Ecográfico que presentó, tenía “(…) más de cuatro meses de gestación…”[1], al momento del cese. Sin embargo, en el caso se presentaba un dato adicional, pues la prórroga del último contrato de la demandante estuvo sustentada en el estado de gestación de la demandante, lo cual le permitió afirmar a la Corte que, si bien la gestación de la actora no era todavía notoria, su empleador conocía previamente la condición de la demandante.

En este escenario, los sentidos interpretativos que la Corte Suprema extrae del literal e) del artículo 29 de la LPCL se incrementaron de la siguiente manera:

  1. El estado de gestación no evidente: en donde la demandante debe acreditar la comunicación documental de su estado de gestación al empleador.
  2. Estado de gestación evidente o notorio: en donde se tomará en cuenta el avance del estado de gestación.
  3. Cuando el empleador conoce del estado de gestación (se entiende, de una forma distinta a la comunicación documental).

De otro lado, en la Casación N° 11056-2017 Callao (28/3/2019), la Corte (en un pronunciamiento en mayoría), tuvo oportunidad de conocer el caso de una trabajadora que fue desvinculada cuando tenía cinco meses de gestación[2], quien no había comunicado documentalmente dicha situación. La teoría del caso de la demandante radicaba en que la información del estado de gestación fue transmitida verbalmente, pero ello fue negado por su jefe directo durante la audiencia de juzgamiento.

En este caso, los integrantes de la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema indicaron que no existían documentos que permitan establecer de manera certera que la empresa había tomado conocimiento de su estado de gestación, por lo que declaró infundado el recurso de casación de la gestante, manteniéndose vigente la sentencia de segunda instancia que desestimada su pretensión de reposición por nulidad de despido.

Si bien la Corte mantiene la vaguedad de la categoría “estado de gestación evidente o notorio”, el análisis conjunto de las Casaciones N° 275-2005 Arequipa y N° 11056-2017 Callao, dan cuenta que para efectos de la reposición en empleo por la causal de nulidad prevista en el literal e) del artículo 29 de la LPCL dicha categoría será aplicable cuando el estado de gestación sea de siete meses, aun cuando subsista la incertidumbre en torno a los criterios que le permiten a la Corte afirmar ello, más aún si se trata de una situación ajena al ámbito jurídico y que varía en función del organismo de las gestantes.

Siendo ello así, tenemos que de acuerdo con el desarrollo que la Corte ha brindado al referido dispositivo normativo, tenemos que la aplicación de la presunción de nulidad aplicará cuando:

  1. La trabajadora comunique documentalmente el estado de gestación antes de su cese;
  2. El estado de gestación sea evidente; y
  3. El estado de gestación sea de conocimiento del empleador, independientemente si existió comunicación documental o el estado de gestación fuese evidente.

*Este artículo refleja la opinión personal de su autor.


[1] Segundo párrafo del fundamento vigésimo segundo de la Casación 4458-2017 Junín.

[2] En este aspecto, pese a tratarse de un dato probatorio, existe discrepancia entre los miembros de la Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria pues el voto en mayoría hace referencia que la demandante tenía 4 meses de gestación (sustentándose en lo declarado por la actora en la audiencia de Juzgamiento – ver fundamento sexto del voto en mayoría); en tanto que en el voto en discordia se determina que la actora tenía 5 meses de gestación (sustentándose en el informe ecográfico existente en el expediente – ver fundamento noveno del voto en discordia). Por tratarse de un dato técnico asumimos el dato probatorio que se desprende del informe ecográfico que se hace referencia en el voto en discordia.

Destacadas