Nota: En este artículo se comentaron las disposiciones publicadas hasta el 17 de marzo de 2020.
Enfocados en mantenerlos informados sobre las últimas medidas tomadas por el gobierno respecto al COVID19, les hacemos llegar un Q&A respecto a ciertos aspectos laborales relevantes a tener en cuenta por parte de los empleadores.
1. ¿Quiénes pueden continuar prestando servicios durante el Estado de Emergencia?
Durante el Estado de Emergencia se garantiza que las empresas y personas que realizan las siguientes actividades puedan continuar laborando de forma regular:
- Adquisición, producción y abastecimiento de alimentos, lo que incluye sus almacenamiento y distribución para la venta al público. Se incluyen las actividades de siembra, cosecha, transporte de alimentos, acopio y venta de alimentos agrícolas y pecuarios, cuidado y mantenimiento de animales, actividades agropecuarias y forestales, elaboración y entrega de materiales e insumos agrarios, transporte de productos alimenticios en puertos y aeropuertos, infraestructura hidráulica mayor y menor para el abastecimiento de agua para riego, así como la venta de productos alimenticios en mercados de abastos, bodegas y supermercados a nivel nacional.
- Adquisición, producción y abastecimiento de productos farmacéuticos y de primera necesidad.
- Servicios de agua, saneamiento, energía eléctrica, gas, telecomunicaciones, limpieza y recojo de residuos sólidos.
- Servicios funerarios.
- Cuidados de personas adultas mayores, niñas, niños, adolescentes, dependientes, personas con discapacidad o personas en situación de vulnerabilidad.
- Actividades financieras, seguros y pensiones, así como los servicios complementarios y conexos que garanticen que dichas actividades se lleven a cabo de forma adecuada.
- Producción, almacenamiento, transporte, distribución y venta de combustible.
- Hoteles y centros de alojamiento, solo con la finalidad de cumplir con la cuarentena dispuesta.
- Medios de comunicación y centrales de atención telefónica (call center).
- Los trabajadores del sector público que excepcionalmente presten servicios necesarios para la atención de acciones relacionadas con la emergencia sanitaria producida por el COVID-19.
- Cualquier otra actividad de naturaleza análoga a las enumeradas en los literales precedentes o que deban realizarse por caso fortuito o fuerza mayor.
- El transporte de carga y mercancía. Las autoridades competentes adoptarán las medidas necesarias para garantizar el ingreso y salida de mercancías del país por puertos, aeropuertos y puntos de frontera habilitados.
Las entidades públicas y privadas determinan los servicios complementarios y conexos para la adecuada prestación y acceso a los servicios y bienes esenciales indicados previamente.
Por excepción, en los casos de sectores productivos e industriales, el Ministerio de Economía y Finanzas, en coordinación con el sector competente, podrá incluir actividades adicionales estrictamente indispensables a las señaladas en los numerales precedentes, que no afecten el Estado de Emergencia nacional. Al respecto, mediante Oficio 59-2020-EF/10.01 del 17 de marzo de 2020 otorgó conformidad a la propuesta que incluye en la relación de actividades exceptuadas previstas en el literal l) del numeral 4.1 del artículo 4 del Decreto Supremo 44-2020-PCM, a fin de garantizar el sostenimiento de operaciones críticas con el personal mínimo indispensable. De esta forma se han incluido a las actividades mineras y otras actividades conexas, entre las que se encuentran: explotación, beneficio, cierre de minas, construcción de proyectos mineros declarados de interés nacional, transporte de minerales por medios no convencionales, así como transporte y almacenamiento de concentrados y productos minerales transformados. Así, los titulares mineros se encuentran facultados para continuar con el transporte de concentrados de minerales, metal refinado, cátodos, doré y otros, carga y mercancías y actividades conexas para asegurar las operaciones y el ciclo logístico.
Para estos efectos, las Unidades Mineras, podrán trasladar hacia la Unidad Minera el personal indispensable para garantizar el sostenimiento de sus operaciones críticas y el restablecimiento de las mismas, a niveles normales pasada la emergencia. Para tal efecto, cada titular minero definirá el personal (propio y de contratistas) mínimo indispensable que garantice el sostenimiento de las operaciones críticas. Cada titular minero debe aprobar e implementar lineamientos de monitoreo y seguridad durante el periodo de aislamiento social obligatorio en las Unidades Mineras que garantice la protección de la salud durante el estado de emergencia. Asimismo, deben cumplir con el protocolo aprobado por el MINSA para prevenir, contener y mitigar el contagio del COVID-19, en el marco de las acciones de control sanitario.
2. ¿Es necesario que los trabajadores que se dediquen a las actividades mencionadas previamente obtengan algún permiso para que puedan asistir a laboral regularmente?
Los trabajadores que se dediquen a las actividades indicadas en el punto 1 deberán solicitar el “Pase Especial de Tránsito” (“PET”), ingresando al siguiente enlace: https://www.gob.pe/pasedetransito. El PET es exclusivo para el personal dedicado a las actividades esenciales mencionadas previamente. Las personas que soliciten el PET deberán portarlo impreso y/o como captura de pantalla en su teléfono celular para mostrarlo, junto con su DNI, cada vez que sean intervenidos por la Policía Nacional o las Fuerzas Armadas. Dichas autoridades podrán solicitar documentación adicional a los portadores de los PET, en caso lo considerasen necesario. Por ello, recomendamos a los empleadores:
a) Emitir, en favor de los trabajadores que deban realizar las actividades indicadas, un documento donde se señale que realizan dichas actividades.
b) Recomendar a sus trabajadores portar su fotocheck o cualquier otro documento que lo identifique como trabajador de la empresa.
3. ¿En qué consiste el trabajo remoto?
El trabajo remoto es la medida excepcional dispuesta por el Gobierno, a fin de que los empleadores modifiquen, sin requerir acuerdo – escrito o verbal – con los trabajadores, el lugar de prestación de los servicios de aquellos que no realizan actividades relacionadas al punto 1, mientras dure la Emergencia Nacional. De esta forma, los referidos trabajadores continuarán prestando servicios subordinados, pero desde su domicilio o lugar de aislamiento domiciliario, utilizando cualquier medio o mecanismo que posibilite realizar las labores fuera del centro de trabajo, siempre que la naturaleza de las labores lo permita.
4. ¿Cómo se implementa el trabajo remoto?
Para la implementación del trabajo remoto, el empleador deberá comunicar al trabajador la decisión de cambiar el lugar de la prestación de servicios mediante cualquier soporte físico o digital que permita dejar constancia de ello, informando al trabajador sobre las medidas y condiciones de seguridad y salud en el trabajo que deben observarse durante el desarrollo del servicio.
5. ¿A quiénes no aplica el trabajo remoto?
El trabajo remoto no resulta aplicable a los trabajadores confirmados con el COVID-19, ni a quienes se encuentran con descanso médico, en cuyo caso opera la suspensión imperfecta de labores de conformidad con la normativa vigente, es decir, la suspensión de la obligación del trabajador de prestar servicios sin afectar el pago de sus remuneraciones.
6. ¿Qué sucede en los casos en los que no se pueda trabajar de forma remota?
Respecto de los trabajadores que no puedan realizar servicios de forma remota, es importante diferenciar dos grupos:
a) Trabajadores que se encuentran comprendidos en el grupo de riesgo: Son trabajadores del “grupo de riesgo” los mayores de 60 años o que padezcan hipertensión arterial, diabetes, enfermedades cardiovasculares, enfermedad pulmonar crónica, cáncer, otros estados de inmunosupresión. Ahora bien, de acuerdo con lo previsto en el numeral 1 del artículo 20 del Decreto de Urgencia 26-2020, el empleador debe identificar y priorizar a los trabajadores considerados en el grupo de riesgo por edad y factores clínicos, a efectos de aplicar de manera obligatoria el trabajo remoto en estos casos.
Asimismo, de acuerdo con lo señalado en el numeral 20.2 de la referida norma, si la naturaleza de las labores del personal del grupo de riesgo no es compatible con el trabajo remoto, el empleador debe otorgar una licencia con goce de haber sujeta a compensación posterior.
b) Trabajadores no comprendidos en el grupo de riesgo: El Decreto de Urgencia antes mencionado no ha establecido disposiciones específicas asociadas a las medidas a adoptar para los trabajadores que no conforman el grupo de riesgo y cuyas labores no puedan ser realizadas a través de trabajo remoto. Por lo tanto, en estos casos, se podrán aplicar otras medidas que establece la legislación laboral vigente.
7. ¿Puede la empresa otorgar vacaciones a los trabajadores que no estén dentro del grupo de riesgo y, por la naturaleza de sus funciones, no puedan realizar trabajo remoto?
No existe disposición legal que prohíba que los trabajadores que no puedan realizar trabajo remoto ni se encuentren dentro del grupo de riesgo, gocen vacaciones durante el estado de emergencia, ni tampoco se ha suspendido la aplicación de dispositivo laboral alguno. Por tanto, dichos trabajadores pueden gozar de sus vacaciones en la medida que: (i) hubieran firmado una solicitud de fraccionamiento y gocen de sus vacaciones fraccionadas respetando los criterios señalados en la ley pertinente; o, (ii) de no haber solicitado el fraccionamiento de vacaciones, gocen ininterrumpidamente los 30 días de vacaciones. En cualquier caso, recordemos que de acuerdo con lo señalado en el Decreto Legislativo 713, a falta de acuerdo sobre la oportunidad del descanso vacacional, el empleador es quien decidirá.
Asimismo, el empleador podrá acordar con sus trabajadores el otorgamiento de vacaciones adelantadas, lo cual evitará que el trabajador deba compensar el tiempo no laborado al término de la cuarentena.
8. ¿Qué otras alternativas previstas en el ordenamiento laboral pueden ser aplicadas por los empleadores para los trabajadores que no pueden realizar trabajo remoto ni se encuentran dentro del grupo de riesgo?
Recordemos que durante el Estado de Emergencia no se han restringido o prohibido la aplicación de las instituciones de derecho laboral regulados en nuestro ordenamiento, por lo que estas pueden aplicarse en las situaciones laborales no reguladas por el Decreto de Urgencia 26-2020. Por lo tanto, consideramos que el empleador podrá aplicar las siguientes alternativas previstas en el ordenamiento laboral vigente, a los trabajadores que no pueden realizar trabajo remoto ni se encuentran dentro del grupo de riesgo:
a) Otorgar una licencia con goce de haber, sujeta a compensación, brindándoles el mismo tratamiento que a los trabajadores que sí forman parte del grupo de riesgo y que no pueden realizar trabajo remoto.
b) Compensación de horas extras efectivamente laboradas por los trabajadores antes de la declaración del estado de emergencia, siempre que exista un acuerdo escrito con cada uno de los trabajadores que faculte la compensación del trabajo en sobretiempo con periodos equivalentes de descanso.
c) Aplicar supletoriamente las disposiciones que están reguladas en las normas laborales para situaciones de caso fortuito o fuerza mayor que no permitan la realización de actividades, es decir, la suspensión perfecta de labores por caso fortuito o fuerza mayor. Recordemos que el literal l) del artículo 12 del TUO del Decreto Legislativo 728, aprobado por Decreto Supremo 3-97-TR, regula como causa de suspensión del contrato de trabajo el caso fortuito y la fuerza mayor. En este línea, el artículo 21 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por Decreto Supremo 1-96-TR dispone que “se configura el caso fortuito o la fuerza mayor, cuando el hecho invocado tiene carácter inevitable, imprevisible e irresistible y que haga imposible la prosecución de las labores por un determinado tiempo”. Considerando las normas expuestas, la cuarentena decretada por el Gobierno como consecuencia de la propagación del COVID-19 califica como una situación de fuerza mayor, que habilita a la suspensión perfecta de labores de aquellos que trabajadores que: (i) no estén autorizados a continuar laborando por no realizar labores asociadas a las señaladas en el punto 1, (ii) no se encuentran en el grupo de riesgo y (iii) no pueden realizar trabajo remoto.
De cualquier forma, es importante considerar que tanto las normas laborales como los precedentes administrativos, señalan que antes de iniciar el periodo de suspensión perfecta de labores, los empleadores deben adoptar todas las medidas que razonablemente eviten agravar la situación de los trabajadores (otorgar vacaciones, por periodos adquiridos y/o anticipadas hasta por el récord trunco generado, lo cual no requiere la manifestación de voluntad del trabajador). Asimismo, en este caso, se deberá identificar a los trabajadores que deban seguir prestando labores y dar aviso al Ministerio de Trabajo de la suspensión perfecta de labores, dado que se trata de un procedimiento que implica aprobación posterior del Ministerio de Trabajo y verificación por parte de la SUNAFIL, entre otros aspectos a considerar.
9. ¿Qué sucede con los plazos de los procesos y/o procedimientos laborales y/o migratorio?
Los plazos aplicables tanto a los procedimientos administrativos laborales y/o migratorios a cargo del Poder Ejecutivo (Ministerio de Trabajo, SUNAFIL y/o la Superintendencia Nacional de Migraciones) han quedado suspendidos por 30 días hábiles, contados a partir del día 16 de marzo de 2020, de acuerdo con lo señalado en la Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto de Urgencia 26-20. Dicha suspensión aplica a la tramitación de los procedimientos administrativos sujetos a silencio positivo y negativo que se encuentren en trámite al día 16 de marzo de 2020, con excepción de aquellos que cuenten con un pronunciamiento de la autoridad pendiente de notificación a los administrados. El plazo antes señalado puede ser prorrogado mediante Decreto Supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros.
Por su parte, de acuerdo con la Resolución Administrativa 115-2020-CE-PJ, los plazos procesales y administrativos en el Poder Judicial se han suspendido por el plazo de 15 días calendario, a partir del 16 de marzo de 2020.
