Recientemente el Parlamento Andino aprobó la Recomendación N° 415, denominada “Marco Normativo para formular y armonizar políticas de regulación sobre el control previo de concentraciones y fusiones empresariales en los países de la región andina” (“Recomendación”).
La Recomendación no tiene carácter vinculante ni resulta de aplicación obligatoria para los países miembros de la Comunidad Andina, constituyendo sólo una herramienta referencial de consulta y buenas prácticas para el diseño, reforma e implementación de las normas en materia de control de concentraciones en la región. De esta manera se pretende que exista cierta uniformidad y armonía en la regulación del control de concentraciones de cada país miembro.
A continuación se resumen los principales temas que aborda la Recomendación y sus posibles implicancias en el Perú, atendiendo a la normativa general de libre competencia y al régimen de control de concentraciones aprobado mediante el Decreto de Urgencia N° 013-2019 (“DU”) que entrará en vigencia el 1 de marzo del 2021, conforme a lo señalado en el Decreto Legislativo Nº 1510:
– Se incluye dentro de la definición de “Abuso de Posición de Dominio” el cobro de precios excesivos (práctica explotativa), figura que no se encuentra actualmente sancionada en nuestro país (sólo se sancionan las prácticas exclusorias).
– En la definición de prácticas anticompetitivas se ha incluido a la monopolización como un sinónimo de abuso de posición de dominio.
Al respecto, tanto la autoridad peruana como el propio Tribunal Constitucional han determinado que nuestra legislación sanciona el abuso de la posición de dominio/monopólica pero no la mera tenencia de dicho poder en el mercado.
– Se recomienda que los umbrales sean determinados en virtud de un criterio “monetario”, es decir, a partir del valor de las ventas, los ingresos de las empresas y/o el valor de la transacción.
En nuestro país, el nuevo régimen de control de concentraciones contempla umbrales monetarios en función a ventas/ingresos en el país por parte de las empresas involucradas en la concentración.
– Además del empleo de indicadores de concentración (ratios de concentración, índice de Herfindahl-Hirschman o el índice de Lerner), se sugiere utilizar estudios complementarios específicos respecto de los costos, demanda y funcionamiento de las industrias (por ramas y productos), así como incluir información cualitativa sobre reportes de las industrias, encuestas a consumidores, empresas, entre otros.
En la actualidad indicadores similares ya vienen siendo empleados por las autoridades locales al evaluar concentraciones en el sector eléctrico. Se espera que al emitirse los lineamientos y el reglamento del DU, se brinde mayor claridad respecto a los indicadores que se evaluaran bajo el nuevo regimen de concentraciones.
– Se sugiere que el procedimiento tenga plazos para resolver de entre 15 ó 30 a 90 días hábiles desde el momento de la presentación de la solicitud, debiendo establecerse además un proceso fast track para casos que no poseen efectos negativos y otro de mayor duración en aquellas operaciones más complejas.
Si bien el DU también ha contemplado un proceso abreviado y otro más extenso, los plazos para resolver en cada caso pueden tomar hasta 55 y 175 días hábiles (incluyendo extensiones), respectivamente.
– Se recomienda blindar a la autoridad de las presiones políticas y de grupos económicos, ello con el objeto de otorgar mayor transparencia, legitimidad y credibilidad a las decisiones emitidas.
– Se recomienda que los comités o tribunales encargados de analizar estos casos estén conformados con profesionales calificados designados mediante un concurso público de méritos llevado a cabo por una institución competente (Banco Central, Ministerio de Economía, entre otros), de manera que se garantice la transparencia, credibilidad y legitimidad de las decisiones adoptadas.
– Finalmente, el Parlamento Andino ha sugerido la implementación de un control previo de concentraciones a nivel comunitario, correspondiendo a la Secretaría General y al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en última instancia, la evaluación de dichas operaciones.
Para cualquier aclaración o ampliación con relación al contenido del presente documento, por favor contacte al Dr. Carlos Patrón o al Dr. David Kuroiwa al 612-3202. Para obtener copia de la Recomendación, por favor contacte al Sr. Paul Manrique a la siguiente dirección electrónica: pmb@prcp.com.pe.